新版示范文本的理解应用及常见的签约风险

2017-05-24 16:19:16 浙江南湖建设有限公司 阅读

之七:关于通用条款第7.1.1款“施工组织设计的内容”
  【理解】
  一、施工组织设计的含义
  施工组织设计是指承包人根据工程的实际状况,在开工前编制的技术上先进、经济上合理、组织和管理科学,指导施工全过程的经济技术性文件。施工组织设计应以确保工程质量安全、按期竣工、符合环保,并满足有关设计、规范和合同要求为目的。
  二、施工组织设计的意义和作用
  1.施工组织设计是否属于合同文件之一?
  无论是99版示范文本还是2011年版的示范文本草案,均将施工组织设计纳入施工合同文件。2013版示范文本已经将施工组织设计从合同文件组成部分予以删除,但这并不意味着施工组织设计必然不能成为合同文件的一部分。这要根据不同性质的施工组织设计进行区分,对于拟采用的施工组织设计,不应当成为合同文件,对于投标时的施工组织设计,因为已经作为投标文件的重要组成部分,理应成为合同文件的组成部分,对发包人和承包人均具有法律效力,至于作为投标文件的施工组织设计如与招标文件以及合同条款发生矛盾,则是合同条款效力解释顺序的问题,但不能以此为由否定该类施工组织设计作为合同文件的内容。
  对于实施性施工组织设计(详细的施工组织设计)和修改的施工组织设计能否成为合同组成部分,仍存有争议:
  一种观点认为,与99版示范文本相比,2013版示范文本已经将施工组织设计不作为合同文件的组成部分,实施性施工组织设计(即示范文本所称详细的施工组织设计)由于仅是指导承包人具体施工,对发包人不具有约束力,因而不构成合同文件。
  另一种观点认为,经发包人审核批准的实施性施工组织设计以及修改的施工组织设计应当成为合同文件的组成部分,理由就在于该施工组织设计承包人提交发包人和监理人,发包人和监理人予以审核确认,双方达成了一致意见,视为形成了补充协议的一部分。此外,《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定,发包人更改经审定批准的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加,合同价款应当作相应的调整。该项规定充分说明了实施性施工组织设计作为施工合同文件的地位。
  因此,就该两类性质的施工组织设计能否成为合同文件的组成部分,应由合同当事人通过补充协议予以明确或由发包人在审批时予以明确,避免产生争议。
  2.施工组织设计能否作为索赔的依据
  首先,施工组织设计不能作为工期索赔的依据,施工组织设计主要是指导承包人施工的文件,不涉及工期变更,承包人也不能以此为由调整工期。
  其次,施工组织设计能否作为增加费用或结算造价的索赔依据?
  施工合同无论是采用工程量清单计价方式,还是预算加签证,以及概算包干或费率包干或定额计价方式,施工组织设计能否作为增加费用结算的依据?主要看合同对计价方式的约定,如合同中约定可以调整价格,部分费用可通过施工方案或施工组织设计或现场签证等形式调整,这些可作为预结算依据。所以施工组织设计是否可以作为结算的依据,需要考虑以下几种情况:
  (1)合同约定。如合同类型是固定价格合同还是可调价格合同;采用的是定额计价还是清单计价。
  (2)合同文件的组成。投标文件(包括作为技术标的施工方案)是合同的重要组成部分,是发包人认可的文件,在签订合同时,其发生的费用一般已包含在合同总价中了。因此,一般不应再额外增加费用。
  (3)特殊情况的处理。施工时采用了发包人要求但与原施工方案不同的技术措施,由此增加的费用就有可能要办理签证,其费用应是与原方案之间的差值。
  3.施工组织设计对工程质量、确保按期施工、安全生产、文明施工以及环境保护等方面具有重要意义。
  在2013版示范文本其他通用条款和专用条款中都提到施工组织设计,比如通用条款第3.1款承包人的一般义务、第5.5.2项承包人的质量管理、第6.3款环境保护、第7.2.1项施工进度计划的编制、第7.3.1项开工准备、第13.1.1项部分分项工程验收以及相应的专用条款都涉及施工组织设计。
  【应用】
  1.合同当事人在经协商后就施工组织设计应当包括的其他内容逐一在专用条款第7.1.1项空白处填写,如果空白处不够填写的,应在此处填写详细见“补充协议约定”,并将施工组织设计需要包括的其他内容在补充协议中予以详细约定。
  2.如果当事人就施工组织设计没有其他内容可约定,则在空白处写“无”或划“/”。
  【风险提示】
  1.如建设工程实行招标投标制,施工组织设计和工程进度计划是组成投标文件的重要部分,但施工前编制的实施性施工组织设计与投标施工组织设计有可能一致,也有可能不一致,一般前者要比后者更细化、更符合工程实际。无论是中标人的投标施工组织设计还是其实施性施工组织设计,都要引起承包人和发包人的重视。
  2.承包人在编制施工组织设计时要为将来增加结算留有余地,而发包人在审核施工组织设计时要看是否存在增加结算款的情形,是否有对工期更改并确认的内容,并预先进行判断,避免草率确认或修改。

之八:关于通用条款第7.5款“工期延误”
  工期纠纷是工程领域内最常见的纠纷之一,因此2013版示范文本在7.5款“工期延误“中,对发包原因造成的延误进行了调整,增加和完善了部分内容,删除部分内容并在其他款项另作约定。这样的调整是否合理?对双方的权利义务将产生何种影响?本期节选其中“因发包人原因导致工期延误”部分对此进行了分析。
  【理解】
  1.与99版示范文本相比,2013版示范文本对因发包人的原因造成工期延误的原因进行了调整,增加和完善部分内容,删除部分内容并在其他款项作另行约定,主要是:
  (1)完善约定所提供图纸不符合合同约定的;
  (2)增加“发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的”、“发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的”和“发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的”作为发包人原因导致工期延误的情形;
  (3)删除“一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时”单独作为发包人原因造成工程延误的情形,至于因发包人原因造成“暂停施工”造成工期延误时的工期顺延救济措施在第7.8.1项“发包人原因引起的暂停施工”中予以约定或应由双方在专用条款中补充约定;
  (4)在第7.6款“不利物质条件”约定了指示构成变更的,按照第10.6款约定构成发包人原因造成工期延误的情形,工期予以顺延;
  (5)将“设计变更和工程量增加”另行在第10.6款以“变更引起的工期调整”中予以约定;
  (6)将“不可抗力”导致工期延误时承包人的救济措施在第17.3款“不可抗力后果承担”中予以约定。
  2.工期延误的其他情形
  通用条款第7.5.1项约定了关于因发包人原因导致工期延误的情形,列举了七项原因,其中前六项属于具体的原因,第(7)目概括授予合同当事人在专用条款中列明的其他情形。关于因发包人原因导致工期延误的其他情形,主要是以下几种情形:发包人未按照约定移交施工场地给承包人;发包人的原因导致的暂停施工;设计变更增加工程量;发包人指定分包工程(独立承包人)引起的工期延误等。
  【应用】
  合同当事人根据协商的其他情形的原因,在专用条款空白处填写;如未有其他情形补充约定的,则在空白处写“无”或划“/”。
  【风险提示】
  避免将第三方原因(非承包人引起的政府行为、其他第三人的行为)以及不可抗力作为发包人的原因导致工期延误的其他情形进行约定。
  【修改及理由】
  1.删除通用条款第7.5.1项中“且发包人应支付承包人合理的利润”。
  理由:详见本书第二章“2013版建设工程施工合同示范文本评析”第六点。
  2.将通用条款第7.5.1项第(5)目改为“发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款的”。
  理由:结算款是在工程竣工后办理竣工验收后才会涉及结算款,此时工程已经完工,不存在因未按合同约定支付结算款导致工期延误的情形存在,故应将“结算款”予以删除。
  3.删除通用条款第7.5.1项第二自然段“确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的,按照第7.2.2项[施工进度计划的修订]执行”之内容。
  理由:
  (1)在工期延误的情况下,实际工期肯定要比合同约定的工期总日历天数长,不存在确保不确保的问题,故“确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数”约定属于无意义之约定,容易产生混淆,故应予以删除。
  (2)无论因发包人原因导致工期延误还是承包人导致工期延误,都需要修订施工进度计划,该项内容在施工进度计划中已作约定,此处单独作此约定,容易产生只有发包人原因导致工期延误才修订施工进度计划的误解,故应予以删除。
  4.将通用条款7.5.1项第(7)目“专用合同条款中约定的其他情形。”修改为“因发包人原因导致工期延误的其他情形”。
  理由:通用合同条款第7.8.1项、第10.6款也属于因发包人原因引起的工期顺延情形,此外除了通过专用条款约定其他情形外,还应赋予双方当事人通过补充协议另行约定其他情形。

之九:关于通用条款第10条“变更”
    2013版示范文本通用条款第10条【变更】和99版相比,约定得加详细,描述更加准确,条理也更加清晰,再加上变更条款在示范文本中的重要作用,因此对于该条款的理解和应用等内容非常值得研读。虽然相比99版,2013版第10条有了不小进步,但在使用该条款的时候,有些细节还是应当予以重视。
     【理解】
    1.与99版示范文本相比,2013版示范文本有关变更的约定,更为详细、条理更为清晰。2.新增了暂估价、暂列金额、计日工条款。
     【修改及理由】
    将“通用条款10.变更”及“专用条款10.变更”修改为“10.变更及其他”。理由:第10.7款“暂估价”、第10.8款“暂列金额”、第10.9款“计日工”并非严格意义上的变更,而是合同价格的组成部分,这些内容需要在合同履行过程中做出确定或者调整。
    10.1变更的范围的理解与99版示范文本相比,2013版示范文本不再区分设计变更与其他变更,有关变更情形的描述更加准确。
    1.不再区分设计变更与其他变更
    99版示范文本在第29.1款中约定了设计变更,并在第30款中约定了其他变更,即涉及到质量标准及其他实质性变更,该类变更根据约定需要双方协商解决,并非承包人直接实施。
    2.有关变更情形的描述更加准确
    如将增减合同中约定的工程量,修改为:(1)增加或减少合同中的任何工作,或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外。采用增加、减少、追加、取消工作约定代替增减工程量约定,约定更为准确,原因在于变更一般并非通过工程量增加减少来体现,工程量增加减少也不一定属于变更。
    3.取消工作属于变更的范围之一,但特别约定转由他人实施的工作除外。原因在于:取消工作后自行实施或者转由他人实施,实际上根据《合同法》规定,这属于发包人的违约行为,故该目约定的取消工作不包括转由他人实施的部分。此外,通用条款第16.1.1项特别约定了取消工作并由发包人自行实施或者转由他人实施的需要承担违约责任。
    【应用】
    如除了通用条款所述五种情形外,还有其他变更,则可以在专用条款中补充约定。
    10.2变更权的理解
    1.约定了谁可以提出变更以及变更指示的发出主体发包人和监理人均可以提出变更。但是,监理人提出的变更需要征得发包人的同意,变更指示由监理人统一发出。
    2.约定了设计变更应当提供图纸和说明并办理规划设计变更等审批手续对于设计变更需要监理人发出变更指示外,设计人还应提供变更后的图纸和说明,涉及的变更超过原设计标准或批准、核准、备案的建设规模时,发包人应及时办理规划等手续。
    10.3变更程序理解
    变更程序包括:提出、变更指示发出、变更执行、变更估价四个程序。
    【修改及理由】
    将通用条款第10.3.3项修改为:“承包人收到监理人下达的变更指示后,应当立即或者根据进度计划的需要予以执行。”
    理由:
    1.该约定混淆了工程变更与合同变更的关系。工程变更是一般工程中经常性发生的设计变化等内容,一般情况下并不会导致合同实质性内容的变化,比如说合同承包范围的变化。因此,变更指示并不需要得到承包人同意。
    2.允许承包人不予执行,意味着双方争议不断,不利于合同的正常履行。正如前所述,工程变更基本上在每个工程项目中均会出现,而且会频繁出现,允许承包人通过是否能够执行的方式提出异议,意味着只要承包人提出执行异议,变更就无法实施。显然,这不利于施工合同的正常履行和工期目标的实现。
    3.既然指示已经发出,就没有必要书面说明对价格和工期的影响。既然已经由监理人发出指示,变更指示实施应当是必然的,承包人书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响就显得没有必要,更何况监理人提出变更时已经说明变更对合同价格和工期的影响。同时,合同当事人对于变更估价专门约定了按第10.4款执行。

之十:关于通用条款第12.4.4“进度款审核和支付”

2013版示范文本的“工程进度款支付条款”与99版示范文本相比发生了重大变化。主要表现为:1.增加了承包人进度付款申请单的编制及提交条款,以及发包人签发进度款支付证书条款。2.进度付款申请单详细列明了具体的付款项目;3.进度付款由已完工程量价款按百分比支付,变成已完工程量价款在扣回/扣减/扣除相关款项后支付;4.为了适应总价合同的支付以及单价合同中总价项目的支付,增加了编制支付分解表及审批条款。

【理解】

1.该款约定了进度款审查、审批期限及签发进度款支付证书或临时进度款支付证书,其中,监理人完成审查期限为7天。发包人审批并签发进度款支付证书的期限为7天。同时,约定了发包人和监理人对承包人的进度付款申请单有异议的,有权要求承包人修正和提供补充资料,并重新提交供监理人审查和发包人审批,发包人签发临时进度款支付证书。

2.该款约定了发包人应在签发支付证书后14天内进行支付,以及逾期不支付进度款的,将按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。

【应用】

若双方当事人约定的期限不同于通用条款中约定的期限,则在专用条款中填写双方协商一致的期限。

【修改及理由】

将通用条款第12.4.4项进度款审核和支付修改为:

“(1)监理人在按照通用条款第12.3.3项约定审核完成工程量报表连同质量审查意见报送发包人的同时,将进度付款申请单及相关资料报送发包人,除专用条款另有约定外,发包人应在收到后7天内完成审查并签发进度款支付证书。发包人逾期未签发进度款支付证书,视为已签发进度款支付证书。承包人对于发包人签发的进度款支付证书存有异议的,合同当事人应按照第4.4款[商定或确定]执行。

(2)除专用合同条款另有约定外,发包人应在进度款支付证书签发后14天内完成支付,发包人逾期支付进度款的,应当按照专用条款约定的违约金计算方式计算并支付违约金。

(3)发包人签发进度款支付证书,不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。”

将专用条款12.4.4项进度款审核和支付修改为:

“(1)发包人完成审查并签发进度款支付证书的期限。

(2)发包人支付进度款的期。

发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式。”

理由:

1.监理人并不具备造价咨询人的相应的资格和能力,而进度付款申请单的审查属于造价咨询人的工作,故应将进度付款申请单的审查工作交由发包人或者发包人委托的造价咨询人进行审查。

2.根据工程实践,承包人报送的进度付款申请单,经过发包人审查后,一般均会有异议,而如果要求承包人修正和提供补充资料,将大大延长审查并签发进度款支付证书的时间,进而影响承包人及时收到相应的进度款,引发双方争议。因此,建议修改为,经发包人审查后,按照发包人的审查结果直接签发进度款支付证书,若承包人对签发的进度款支付证书存有异议,则合同当事人按照通用条款第4.4款[商定或确定]执行。

3.根据国内的工程实践,签发临时进度款支付证书以后,对于存在争议的部分,很难在履行合同过程中,按照通用条款第20条[争议解决]的约定处理,故删除临时进度款支付证书之约定。

 

之十一:关于通用条款第13.2.2“竣工验收程序”
      相较99版,2013版示范文本通用条款第13.2.2项就“竣工验收程序”作了细化与调整,引入了“工程接收证书”这一概念,并在承包人递交工程验收报告申请过程中加入了需要通过监理人审查这道程序。该款项中的几个数字应当引起我们的特别注意:14天、28天、15天、7天。
     【理解】
      1.承包人向监理人报送竣工验收申请报告
      99版示范文本约定,“承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”2013版示范文本改为,承包人向监理报送竣工验收报告申请,并且新增了需要通过监理人审查这道程序。
      2.发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审核完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。
      发包人应在收到竣工验收报告后28天内完成竣工验收,即发包人认可或者出具修改意见。相较99版示范文本的“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。”的约定,发包人完成竣工验收的时间缩短了。
      3.颁发工程接收证书
      2013版引入了“工程接收证书”这一概念,将竣工验收与工程接收分离,使得工程接收成为一个独立的程序。颁发工程接收证书之日即为工程接收之日。此举主要是受到了FIDIC合同的影响,在FIDIC合同中,竣工验收分为竣工检验和业主接收两个步骤。而在99版示范文本中,未对这两个步骤加以区分。目前实践中,前述两个步骤大多同时完成,即竣工验收合格的同时接收工程。与“工程接收证书”相关的工程照管与成品、半成品保护责任转移。
      通用条款第1.1款“词语解释与定义”中并未涉及“工程接收证书”,纵观2013版示范文本,工程接收证书主要涉及第3.6款工程照管与成品、半成品保护以及第19.5款提出索赔的期限。
      根据第3.6款约定,工程照管与成品、半成品保护责任从接收之日次日起由承包人向发包人转移。
      此前的99版示范文本没有工程照管与成品、半成品保护责任相关的条款。
      4.竣工验收不合格的情况下承包人的责任竣工验收不合格的,承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施,由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。
      主要依据为《建设工程质量管理条例》第32条:施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修。
     【应用】
      1.关于竣工验收程序的约定双方可专用条款中,填写竣工验收程序,以修改、增加、删除通用条款中关于竣工验收程序的规定。
     2.发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的违约金的计算方法直接填写在专用条款相应空格处,比如每延迟一日按合同总价的1%支付违约金等。
     【风险提示】
      1.发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。
      如前所述,颁发工程接收证书直接决定工程照管与成品、半成品保护责任的转移。在工程占有已经发生移转的情况下,还需15天才视为颁发工程接收证书,承包人需承担该15天期间的工程照管与成品、半成品保护责任,对承包人不利。
      2.监理人不按本项约定进行竣工验收鉴于竣工验收申请报告必须先经监理人审核,若监理人未按本项约定进行竣工验收,届时将就责任由哪方承担产生争议。
     【修改及理由】
      1.将通用条款第13.2.2项第(2)目修改为:“监理人审查后认为已具备竣工验收条件的,应将竣工验收申请报告提交发包人,发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审核完毕并组织监理人、承包人、设计人、勘察人等相关单位完成竣工验收。”理由:
      “有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”是建设工程竣工验收应当具备的条件之一。
      2.删除通用条款第13.2.2项第(3)目“发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”的内容;删除第(5)目“发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书”的内容。 (未完待续)